“重大损失”“严重情节”的体系地位

“重大损失”“严重情节”的体系地位

正因为“重大损失”不属于构成要件结果,所以,刑法理论上对“重大损失”的体系地位存在其他观点。但一些观点都没有同时讨论“严重情节”的体系地位问题。

第一种观点认为,骗取贷款罪的“重大损失”属于归责于行为人的客观处罚条件。理由是,骗取贷款罪的行为人不具有非法占有之目的,骗取贷款中的欺骗行为并不能自然地、直接地导致重大损失的结果。重大损失的结果与骗取贷款中的欺骗行为不具有刑法上的因果关系,重大损失不是骗取贷款罪构成要件欺骗行为类型性的危险的实现,而是一种偶然结果,在行为人认识之外,不是构成要件要素,属于一种客观处罚条件。但这种观点没有说明“严重情节”的体系地位。

  第二种观点主张,“在本罪中,‘给银行或者其他金融机构造成重大损失’应当属于‘客观的超过要素’,即相对于骗取贷款、票据承兑、金融票证罪而言,‘给银行或者其他金融机构造成重大损失’属于其客观要件要素,但不需要行为人存在与之相对应的主观内容,行为人对于‘给银行或者其他金融机构造成重大损失’的危害结果认识与否,不影响其犯罪故意的成立。”赞成该观点的学者指出,“该罪在客观方面表现为‘以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等,给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节’,其中‘取得’一词即已表明其行为(欺诈)已造成一定的结果,而这种结果即金融机构的贷款或信用证被占用就是该罪的客观条件之一,至于给金融机构造成重大损失或者有其他严重情节则是法定结果之外的客观超过要素。”

  第三种观点提出:“所谓客观超过要素,也称客观处罚条件,是与不法、责任无关但能够启动刑罚的一些条件和事项。由于在我国通行的犯罪构成理论中,犯罪构成就是犯罪的成立条件,因此客观超过要素也是犯罪构成的要素……应该说,借款人使用欺骗手段骗取贷款,就具备骗取贷款罪的不法构成,但是立法者为了控制入罪的范围,又设置了一些额外的客观要素,即必须‘造成重大损失或者有其他严重情节’,因此即使借款人骗取了贷款,如果缺乏客观超过要素,那么也不能据此启动刑罚。”

首先需要说明的是,客观的超过要素与客观处罚条件不是等同的概念。客观处罚条件是德国、日本刑法理论普遍承认的概念,客观的超过要素是笔者制造的概念。虽然客观处罚条件与客观的超过要素都不是故意的认识内容,但是,客观处罚条件不是构成要件要素,而客观的超过要素仍然是构成要件要素,却不是故意的认识内容。所以,上述第三种观点存在疑问。

其次,不管是将“重大损失”作为客观的超过要素,还是作为客观处罚条件,或许都容易被人接受。但是,“重大损失”与“严重情节”是并列的选择关系,或者说,“严重情节”与“重大损失”在犯罪论体系中的地位相同。因此,仅认为“重大损失”是骗取贷款罪的客观处罚条件,而不是认为“严重情节”是客观处罚条件,并不合适。因此,上述第一种观点存在缺陷。

再次,本文不赞成“重大损失”与“严重情节”属于客观的超过要素的第二种观点,因为将“严重情节”作为客观的超过要素,就使得其不是故意的认识内容,容易违反责任主义。或许有人提出,既然将“重大损失”作为客观的超过要素没有违反责任主义,为什么将“严重情节”作为客观的超过要素就容易违反责任主义?本文的回答是,将“重大损失”作为客观的超过要素时,还存在另一个需要行为人认识,且行为人已经认识到了的构成要件结果。亦即,行为人明知自己的欺骗行为会使自己取得金融机构贷款,并且希望或者放任这种结果发生,因而具备完整的故意内容。所以,即使将“重大损失”作为客观的超过要素,也还可以肯定行为人具有犯罪的故意,而且行为人对自己所骗取的贷款数额具有明确的认识,不会违反责任主义。但是,倘若将“严重情节”也作为客观的超过要素,就可能导致原本需要行为人认识的内容却不需要行为人认识,这便容易违反责任主义。例如,根据“追诉标准”的规定,“以欺骗手段取得贷款、票据承兑、信用证、保函等,数额在100万元以上的”,应予追诉。可是,如果行为人没有认识到自己骗取的贷款为100万元以上,只是认识到自己骗取了30万元贷款,就不应当认定为骗取贷款罪,否则就可能违反责任主义。反过来说,如果行为人客观上骗取了100万元的贷款,就需要行为人对该数额具有认识。

那么,能否认为“重大损失”是客观的超过要素,不需要行为人认识,而“严重情节”是构成要件要素(整体的评价要素),需要行为人认识,进而不违反责任主义呢?本文难以赞成这一观点。《刑法》第175条之一在“重大损失”与“严重情节”之间使用了“或者”一词,表明二者的体系地位相同。如果将“重大损失”作为客观的超过要素,不需要行为人对之有故意,而将“严重情节”作为构成要件要素,要求对之有故意,就明显不协调。

接下来需要讨论的是,能否认为“重大损失”是客观处罚条件,而“严重情节”是构成要件(整体的评价要素)呢?本文对此持否定回答。这不仅是因为《刑法》第175条之一在“重大损失”与“严重情节”之间使用了“或者”一词,表明二者的体系地位相同,而且因为如果对此持肯定回答,就意味着一部分骗取贷款的行为,即使没有“严重情节”,也构成犯罪(只是不具备客观处罚条件);而另一部分骗取贷款的行为,只有具备“严重情节”,才构成犯罪。这显然不协调,因为《刑法》第175条之一对骗取贷款罪的基本构成要件的规定没有区别。况且,就同一个犯罪的同一种行为类型而言,不可能客观处罚条件仅适用于其中的部分情形。换言之,仅将客观处罚条件适用于一种行为类型的部分情形,违反刑法的公平正义性。

本文倾向于认为,“重大损失”与“严重情节”都是客观处罚条件。换言之,只要以符合构成要件的欺骗手段取得金融机构贷款,就成立骗取贷款罪(对欺骗内容当然需要从构成要件上进行限制)。但是,仅此还不能追究行为人的刑事责任,只有具备“重大损失”与“严重情节”的客观处罚条件时,才能科处刑罚。这一观点存在两个疑问:①倘若说“严重情节”是客观处罚条件,就意味着情节不严重的骗取贷款行为也构成犯罪,只是不具备客观处罚条件而已,这样的结论是否与我国刑法的整体规定相协调?因为在我国刑法中,一般违法行为并不成立犯罪,只有情节比较严重的行为才会被刑法规定为犯罪。②倘若说“严重情节”是客观处罚条件,通常就意味着对严重情节的事实不需要认识,这样的结论是否符合责任主义?

关于第①个疑问,本文的回答是,将“重大损失”与“严重情节”作为客观处罚条件,符合我国刑法的整体规定。换言之,符合构成要件的骗取贷款行为本身,就具有可罚的不法与责任。

其一,《贷款通则》第20条第8项规定:“不得采取欺诈手段骗取贷款。”《商业银行法》第80条规定:“借款人采取欺诈手段骗取贷款,构成犯罪的,依法追究刑事责任。”该规定并没有像其他法条那样,先规定行政处罚,然后接着规定“构成犯罪的,依法追究刑事责任”。这是因为,贷款数额通常巨大,贷款几百元、几千元的情形很罕见。上述规定与贷款事实说明,只要行为人采用欺骗手段取得贷款,原则上就构成犯罪。

其二,《贷款通则》第29条规定:“所有贷款应当由贷款人与借款人签订借款合同。借款合同应当约定借款种类,借款用途、金额、利率,借款期限,还款方式,借、贷双方的权利、义务,违约责任和双方认为需要约定的其他事项。”“保证贷款应当由保证人与贷款人签订保证合同,或保证人在借款合同上载明与贷款人协商一致的保证条款,加盖保证人的法人公章,并由保证人的法定代表人或其授权代理人签署姓名。抵押贷款、质押贷款应当由抵押人、出质人与贷款人签订抵押合同、质押合同,需要办理登记的,应依法办理登记。”显然,骗取贷款行为,必然要使用虚假文书、虚假证明,并且取得了金融机构的贷款。应当认为,这种行为完全具备值得科处刑罚的不法程度与相应的责任。得出这一结论,与我国刑法的整体规定并不冲突,而且完全符合近几年来的刑事立法趋势。

例一:《刑法》第160条规定了欺诈发行股票、债券罪:“在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容,发行股票或者公司、企业债券,数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金。”本罪也不以非法占有为目的,否则成立诈骗罪。根据“追诉标准”的规定,发行数额在500万元以上的,伪造、变造国家机关公文、有效证明文件或者相关凭证、单据的,利用募集的资金进行违法活动的,转移或者隐瞒所募集资金的,以及其他后果严重或者有其他严重情节的情形,都应当追诉。与此相比,以欺骗方法取得金融机构贷款的,也没有理由不认定为犯罪。

例二:《刑法》第175条规定了高利转贷罪:以转贷牟利为目的,套取金融机构信贷资金高利转贷他人,违法所得数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;数额巨大的,处3年以上7年以下有期徒刑,并处罚金。高利转贷只是表现为向金融机构隐瞒真实的贷款用途,也不要求非法占有目的。根据“追诉标准”,高利转贷,违法所得数额在10万元以上的,或者虽未达到上述数额标准,但2年内因高利转贷受过行政处罚2次以上,又高利转贷的,就应当追诉。与此相比,对于隐瞒真实用途以及提供虚假贷款材料骗取贷款的行为,更应当认定为犯罪。

例三:《刑法修正案(五)》增设的《刑法》第177条之一规定,使用虚假的身份证明骗领信用卡的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;数量巨大或者有其他严重情节的,处3年以上10年以下有期徒刑,并处罚金。根据“追诉标准”的规定,只要“使用虚假的身份证明骗领信用卡的”就应当追诉,没有任何数额限制。然而,“使用虚假的身份证明骗领信用卡的”一般只是信用卡诈骗罪的预备行为,对他人的财产损失仅具有抽象的危险。与此相比,对于以欺骗方法取得金融机构贷款的行为,更需要认定为犯罪。

例四:《刑法修正案(九)》增设的《刑法》第280条之一规定:“在依照国家规定应当提供身份证明的活动中,使用伪造、变造的或者盗用他人的居民身份证、护照、社会保障卡、驾驶证等依法可以用于证明身份的证件,情节严重的,处拘役或者管制,并处或者单处罚金。”“有前款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。”据此,在向银行存款时使用虚假的身份证件,也可能构成犯罪。既然如此,向银行借款时使用虚假的身份证件以及其他证明的,没有理由不作为犯罪对待。第2款的规定表明,如果使用虚假的身份证件取得金融机构贷款的,则应按骗取贷款罪定罪处罚。

总之,以符合构成要件的欺骗手段取得金融机构贷款的,就具备了应当科处刑罚的不法程度与相应的责任,“重大损失”与“严重情节”只是客观处罚条件。肯定有人认为,本文的上述观点扩大了骗取贷款罪的处罚范围。其实,本文的上述观点只是从逻辑上扩大了犯罪的认定范围,而没有扩大犯罪的处罚范围。这是因为,即使认为以符合构成要件的欺骗手段取得金融机构贷款的,就构成了犯罪,但如果不具备“重大损失”或者“严重情节”的客观处罚条件,就不可能予以处罚。

从笔者阅读范围来看,主张尽可能限制骗取贷款罪的处罚范围的观点,基本上一方面认识到骗取贷款罪与贷款诈骗罪在主观目的上的区别,另一方面在客观上却要求产生贷款诈骗罪的构成要件结果。但这样的观点明显不协调。

例如,重庆市高级人民法院2014年印发的《如何处理当前刑事诉讼案件中亟待解决法律问题的会议纪要》指出:“实践中,在手续上存在一定虚假的贷款行为较普遍,如果不区分具体情形,对符合贷款数额、次数标准的行为一律认定为犯罪,将使相当数量并没有给金融机构造成任何损失,没有社会危害性或者社会危害性明显轻微的企业融资行为受到刑事追究,这有违刑法的基本理念,也不利于维护经济秩序的稳定,不利于促进经济发展。对为了生产经营、生活需要,向金融机构贷款,手续有一定虚假,但没有给金融机构造成损失的,可以不作为犯罪处理。”这样的规定实际上删除了《刑法》第175条之一关于“严重情节”的规定。

司法实践中,也有一些判决以贷款已经由担保人归还为由,直接否认行为人具备“严重情节”。例如,被告人邓某系某公司法定代表人。邓某因公司资金周转需要,虚构了贷款用途,向兴业银行某分行申请贷款500万元,贷款期限为一年,某融资担保有限公司为担保人。兴业银行某分行于当天发放贷款,邓某将贷款用于公司的运转经营。后该笔500万元的贷款到期,因公司无力偿还,最终由担保公司代为归还。一审法院认定邓某的行为构成骗取贷款罪,但二审法院撤销了一审判决,认为邓某的行为不构成骗取贷款罪。主要理由是,虽然被告人邓某在向银行申请贷款的过程中提供虚假的贷款资料,但该笔贷款最终由担保公司代为偿还,并未给银行造成实际损失,亦未利用贷款进行任何非法活动,未给金融管理秩序造成实际危害,不属于《刑法》第175条之一规定的“有其他严重情节”,不符合骗取贷款罪的构成要件。

可是,难以令人理解的是,根据“追诉标准”的规定,以欺骗手段取得100万元以上的贷款的,属于具备其他严重情节。上述二审判决,也没有说明为什么以欺骗手段取得500万贷款的,不属于具备其他严重情节。该判决似乎仅承认“利用贷款进行任何非法活动”属于“严重情节”,可是,如果行为人骗取贷款后利用贷款从事非法活动,通常会认定为贷款诈骗罪。例如,根据2001年1月21日最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》指出:“在司法实践中,认定是否具有非法占有为目的,应当坚持主客观相一致的原则,既要避免单纯根据损失结果客观归罪,也不能仅凭被告人自己的供述,而应当根据案件具体情况具体分析。根据司法实践,对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金,造成数额较大资金不能归还,并具有下列情形之一的,可以认定为具有非法占有的目的:……(4)使用骗取的资金进行违法犯罪活动的……”还有其他一些司法解释,也将用于违法犯罪活动作为认定非法占有目的的重要资料。不难看出,上述判决实际将认定贷款诈骗罪的标准运用到骗取贷款罪,使这两个罪处于等同地位。这显然不合适。

在刑法理论上,也有不少学者认为,只要由担保人代为归还了贷款,就不能对借款人以骗取贷款罪追究刑事责任。理由无非是两个方面:一是金融机构没有财产损失;二是骗取贷款罪的被害人是金融机构而不是担保人,或者说金融机构的信贷资金没有危险。但本文认为,这样的观点难以成立。


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